BLOG OFICIAL DA ATS/RJ

ASSOCIAÇÃO DOS TRABALHADORES EM SAÚDE NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Blog Oficial da ATS/RJ Contato:assts.rj@gmail.com ats.rj@hotmail.com







CONTA CORRENTE PESSOA JURÍDICA DA ATS/RJ

CONTA  CORRENTE PESSOA JURÍDICA DA ATS/RJ
AGÊNCIA - O394 - 8 CONTA/CORRENTE - 77.660 - 2

FICHA DE FILIAÇÃO DA ATS/RJ

FICHA DE DESFILIAÇÃO DA ATS/RJ

sábado, 30 de julho de 2016

E afinal, a ADIn é ex tunc ou ex nunc?
Vicente Paulo (06.09.2001)

Extraído da página:
http://www.vemconcursos.com/opiniao/index.phtml?page_ordem=recentes&page_id=180&page_parte=1

Publicado o edital do concurso do Banco Central do Brasil – BACEN, para o provimento dos cargos de Analista e Procurador, o programa de Direito Constitucional deu especial ênfase ao chamado controle de constitucionalidade (constam do programa dois itens relacionados com o tema: ... e controle de constitucionalidade das leis).

A partir dessa constatação, estão de volta as dúvidas dos concursandos relacionadas com o tema, e uma das mais presentes dúvidas diz respeito à eficácia da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de ação direta de inconstitucionalidade - ADIn.

Seria a decisão dotada de efeitos ex tunc ou ex nunc?

Antes de respondermos à questão, cabe apenas esclarecer que, quanto à oponibilidade contra todos, não há maiores dúvidas: a decisão em ADIn é dotada de eficácia erga omnes, isto é, alcança todos aqueles sujeitos às determinações da norma impugnada. Independentemente de qualquer outro ato (não há que se falar em suspensão da execução da lei pelo Senado Federal em decisão proferida em ADIn), a decisão do Supremo Tribunal Federal em ADIn tem força contra todos (eficácia erga omnes).

A eficácia erga omnes, porém, não deve ser confundida com a possibilidade de efeitos ex tunc ou ex nunc da decisão. Afirmar que a decisão proferida em ADIn possui eficácia erga omnes significa, tão-somente, que essa decisão tem força geral, contra todos, alcançando todos os indivíduos sujeitos à aplicação da norma impugnada. Outra questão é saber o momento inicial dessa eficácia: a decisão terá efeitos retroativos (ex tunc), invalidando a norma impugnada desde a sua edição, ou só produzirá efeitos a partir da data de publicação da decisão do Tribunal (ex nunc).

A tradição no Direito brasileiro sempre foi a de reconhecer a nulidade da lei tida por inconstitucional, isto é, de reconhecer que a lei inconstitucional é nula de pleno direito, tendo a sentença que declara a inconstitucionalidade efeitos ex tunc (pois retira a norma do ordenamento jurídico retroativamente, a partir do seu nascimento).

A orientação do Supremo Tribunal Federal é, há muito, nesse sentido: a declaração de inconstitucionalidade produz efeitos ex tunc, reconhece a nulidade da lei, retirando-a do ordenamento jurídico desde o seu nascimento. Argumentavam os Ministros da Corte que reconhecer a validade de uma lei inconstitucional – ainda que por tempo limitado (da publicação da lei até a decisão que reconhece a sua inconstitucionalidade) – representaria uma violação ao princípio da Supremacia da Constituição.

Até o ano de 1999, portanto, não admitia o Supremo Tribunal Federal a possibilidade de se conceder efeitos ex nunc (não-retroativos) à decisão proferida em ADIn.

A Lei nº 9.868, de 1999, que veio regular o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade - ADIn e da ação declaratória de constitucionalidade - ADC, trouxe o seguinte dispositivo (art. 27):

"Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado."

Como se vê, o Direito Positivo passou a permitir que o Supremo Tribunal Federal, em situações excepcionais e mediante maioria qualificada de dois terços, manipule os efeitos de sua sentença proferida em ADIn e ADC.

Em verdade, a Lei nº 9.868/99 terminou por desvincular a inconstitucionalidade da nulidade, uma vez que poderá ser reconhecida aquela sem os efeitos desta. De fato, quando o Supremo Tribunal Federal extinguir a vigência da lei com efeitos ex nunc, os efeitos da inconstitucionalidade já não se equiparam aos da nulidade, mas se assemelham aos da revogação da norma.

Mas, cuidado, a competência conferida ao Supremo Tribunal Federal pelo art. 27 da Lei nº 9.868/99 é medida excepcional, extraordinária: a regra no Direito brasileiro continua sendo a da eficácia ex tunc da declaração de inconstitucionalidade em ADIn e ADC (e em quaisquer outras ações); apenas diante de situações extraordinárias, por razões de segurança jurídica ou de interesse social, é que poderá o Supremo Tribunal, por maioria de dois terços de seus membros, manipular a eficácia de sua decisão em ADIn e ADC.

Em simples palavras, a situação é a seguinte:

1ª) Caso o STF proclame, em sede de ADIn ou de ADC, a inconstitucionalidade de uma lei e não se pronuncie expressamente a respeito dos efeitos de sua decisão, tais efeitos serão retroativos, ex tunc (pois essa continua sendo a regra geral da pronúncia de inconstitucionalidade no Direito brasileiro);

2ª) Caso o STF proclame, em sede de ADIn ou de ADC, a inconstitucionalidade de uma lei e entenda que o reconhecimento de eficácia retroativa (ex tunc) à sua decisão possa comprometer a segurança jurídica ou o interesse social, poderá, desde que o faça expressamente, e por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que fixar.

A respeito da parte final do dispositivo, que permite ao Supremo Tribunal Federal a fixação de "outro momento" para o início da eficácia de sua decisão, a doutrina tem apresentado opiniões divergentes.

O Prof. Alexandre de Moraes entende que esse "outro momento" deverá ser indicado, obrigatoriamente, no período entre a publicação da lei impugnada e a decisão que reconheceu sua inconstitucionalidade, uma vez que, a partir da decisão do Tribunal, não mais existiria a lei no ordenamento jurídico.

O Eminente Constitucionalista Zeno Veloso não compartilha desse entendimento, argumentando que "como a lei não distingue, este momento pode ficar no passado, ou no porvir. Portanto, o efeito da sentença pode ser ex tunc, mas com retroatividade limitada, não projetando até a data da entrada em vigor da norma impugnada e, neste caso, não são absolutos os efeitos ex tunc. Assim como pode a decisão incidir pro futuro, começando a produzir efeito num dia posterior ao do trânsito em julgado da sentença, que, no caso, é prospectiva".

De nossa parte, filiamos ao entendimento do Prof. Zeno Veloso, no sentido de que não há impedimento para que o Supremo Tribunal Federal difira a eficácia de sua decisão para um momento posterior ao trânsito em julgado da sentença, estabelecendo a chamada inconstitucionalidade pro futuro. De qualquer sorte, entendemos que essa discussão é pouco relevante no momento (especialmente para fim de concurso público) – melhor aguardamos a orientação de nossa Corte Maior.

Para finalizar e consolidar, de vez, esse assunto, vejamos uma situação prática: Suponha que uma lei tributária tenha instituído determinado imposto federal, sujeito ao princípio da anterioridade (CF, art. 150, III, "b"), em julho de 1995. Posteriormente, a validade dessa lei tenha sido questionada em ADIn, perante o Supremo Tribunal Federal. No mês de julho de 2001, o Tribunal apreciou o mérito da ação, julgando-a procedente (reconhecendo, portanto, a inconstitucionalidade da lei).

Nessa situação, com base no art. 27 da Lei nº 9.868/99, poderá o Tribunal:

1º) Caso entenda que não estejam presentes razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social que justifiquem o reconhecimento da validade da norma até então, não se pronunciar a respeito dos efeitos de sua decisão, hipótese em que serão ex tunc (retroativos), reconhecendo a nulidade da lei;

Nesse caso, o imposto será considerado indevido desde o início de sua exigência (01/01/96), podendo os contribuintes que efetuaram seu pagamento pleitear a restituição do indébito.

A declaração de inconstitucionalidade, nessa hipótese, por força do art. 97 da Constituição Federal, exige apenas maioria absoluta dos membros do Tribunal.

2º) Caso entenda que estejam presentes razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, decidir, expressamente, que a decisão só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado, reconhecendo a revogaçãoda lei;

Nesse caso, o imposto será considerado devido até a data do trânsito em julgado da decisão proferida na ADIn (julho de 2001) ou até outra data que venha a ser fixada pelo Tribunal (janeiro de 2002, por exemplo). O imposto só passará a ser indevido a partir de uma dessas datas; os pagamentos efetuados durante o período anterior não são passíveis de restituição por parte dos contribuintes.

A declaração de inconstitucionalidade, nessa hipótese, por força do art. 27 da Lei nº 9.868/99, exige maioria de dois terços dos membros do Tribunal.

Com o devido respeito àqueles que pensam de forma contrária, entendo que essa regra da Lei nº 9.868/99 representa um avanço no nosso controle de constitucionalidade concentrado.

Com efeito, em situações como esta, que envolvem arrecadação, programação e emprego de recursos públicos, o desfazimento de uma lei tributária com efeitos obrigatoriamente retroativos (ex tunc) pode gerar, a depender do vulto dos valores, uma instabilidade econômica e/ou jurídica no país.

Isso porque, de um lado, obrigaria o Poder Público a restituir aos contribuintes todos os valores pagos no período compreendido entre a data de publicação da lei que instituiu o imposto e a data da publicação da decisão que reconheceu a sua inconstitucionalidade. Esses valores, como se sabe, certamente já foram previstos, arrecadados e empregados em despesas públicas, em conformidade com os orçamentos anuais desse período.

Por outro lado, o Poder Público não teria em mãos, de imediato, um instrumento jurídico capaz de reparar a ausência de arrecadação entre a data de publicação da lei que instituiu o imposto e a data da publicação da decisão que reconheceu a sua inconstitucionalidade. Isso porque, em face do princípio constitucional da irretroatividade da lei tributária (CF, art. 150, III, "a"), não será possível instituir legitimamente outro tributo para alcançar, retroativamente, fatos geradores ocorridos nesse período de tempo. Haveria um "vazio tributário" nesse período, impossível de ser alcançado pela tributação.

Nessas circunstâncias, a depender do vulto dos valores envolvidos, entendo que restaria caracterizada a situação de excepcional interesse social, prevista no art. 27 da Lei nº 9.868/99, que autoriza a manipulação, pela nossa Corte Maior, dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

As Bancas Examinadoras já começaram a cobrar essa questão, como se pode observar nos itens seguintes, extraídos de recentes concursos públicos:

1 – (ESAF) Como regra geral, declarada a nulidade de uma lei numa ação direta de inconstitucionalidade, o diploma deixa de produzir efeitos a partir da data do julgamento da ação.
2 – (ESAF) A lei declarada inconstitucional pelo STF em ação direta de inconstitucionalidade é, em princípio, tida como inválida apenas a partir do julgamento. ( )
3 – (CESPE/UNB) No sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal, mesmo julgando que uma norma infraconstitucional é inconstitucional, pode, em certos casos, preservar alguns efeitos dela, dando caráter não-retroativo, ou seja, ex nunc, à sua decisão. ( )